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陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司与管元龙侵害商标权纠纷二审民事判决书

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发布时间:2017-04-05 作者:

                                         浙江省绍兴市中级人民法院

                                                              民 事 判 决 书

                                                                                        (2012)浙绍知终字第13号

上诉人(原审被告):管元龙。

委托代理人(特别授权):许坚军。

被上诉人(原审原告):陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司。

法定代表人:屈国强。

委托代理人(特别授权):周尚檬。

上诉人管元龙为与被上诉人陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司(以下简称“阿瓦公司”)商标侵权及不正当竞争纠纷一案,不服浙江省绍兴县人民法院(2012)绍知初字第64号民事判决,向本院提起上诉。本院于2012年9月12日受理后,依法组成合议庭,并于2012年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人管元龙的委托代理人许坚军、被上诉人阿瓦公司的委托代理人周尚檬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明:阿瓦公司成立于2008年1月25日,注册资本2000万元人民币,法人代表人屈国强,经营范围为资本投资、特许经营与连锁加盟、酒店管理与餐饮投资、技能培训;商业投资与开发;品牌策划与广告推广;食品饮料研发(生产、销售除外)、酒店技术研发;装饰设计与工程施工;餐饮服务(限分支机构经营)。2009年8月28日,阿瓦公司通过转让方式取得了“阿瓦山寨”商标的所有权(注册号为第3855390,注册有效期限为2006年7月21日至2016年7月20日,核定服务项目为第43类)。2010年7月7日,阿瓦公司注册取得了“阿瓦巨无霸”的商标所有权(注册号为第7083151注册有效期限为2010年7月7日至2020年7月6日,核定使用商为第30类)。2010年8月1日,阿瓦公司协议取得了“村长新发现”、“池塘月”、“山路十八弯”三个商标(注册号分别为第6992454、6992453、6992457,注册有效期限均为2010年7月28日至2020年7月27日,核定服务项目均为第43类)的独占使用权。2010年12月20日,阿瓦公司通过转让方式取得了“米面土菜”、“山寨情鱼头王”的商标所有权(注册号为分别为第4015752、4015743号,注册有效期限分别为2009年2月21日至2019年2月20日和2009年2月28日至2019年2月27日。核定服务项目为第43类)。2009年11月,阿瓦公司分别取得了“门头(阿瓦)”、“牌匾(鱼头)”、“牌匾(阿瓦)”的外观设计专利权(专利号分别为ZL20063030××××.3、ZL20063030××××.0、ZL20063030××××.6,申请日均为2006年12月13日)。2011年8月2日,阿瓦公司于国家版权局分别取得了《阿瓦山寨2011春夏菜品》和《阿瓦山寨之山寨鱼头王简介》的着作权登记证书(登记号分别为2011-L-043286和2011-A-043288)。阿瓦公司经多年经营,现在全国各省市有众多直营店及加盟店,先后荣获“中国特许经营连锁120强”、“中国餐饮与酒店业优秀特许加盟品牌”、“陕西省着名商标”、“西安市着名商标”等荣誉。

管元龙系个体工商户,其经营的“绍兴县柯桥瓦族山寨餐饮店”成立于2011年8月4日,经营地址位于绍兴县柯桥蓝天商业中心1号楼三层3146-3151、3105-3119、3166号,经营范围为餐饮、大型餐馆、中餐制售。2011年9月28日,浙江省绍兴县公证处派公证员随同管元龙的委托人员到管元龙经营的“绍兴县柯桥瓦族山寨餐饮店”进行证据保全公证,对该餐饮店的店面外观、店内装潢、餐饮器具及菜单等拍摄了照片。照片显示,管元龙在其所开的餐饮店门头招牌、广告牌、内外装潢、订餐卡、餐巾纸盒、餐具等上面突出使用了“瓦族山寨”和“米面土菜”标识;在菜谱上使用了“族长新发现”、“荷塘月色”、“山路十八弯”等名称;在订餐卡上标注“阿瓦山寨分店-瓦族山寨”;在广告牌、内外装潢、订餐卡、餐巾纸盒等上面标注“中国原创风情主题餐厅-全国连锁”。

阿瓦公司就管元龙的上述行为曾向绍兴县工商行政管理局进行投诉,该局调查后于2012年3月31日出具绍县工商案字(2012)第85号和87号行政处罚决定书,认定管元龙存在商标侵权和不当正竞争行为,并给予相应的行政处罚。

原审法院审理认为:本案的争议焦点在于:一、管元龙有无侵犯阿瓦公司的注册商标专用权;二、管元龙是否存在不正当竞争行为;三、本案民事责任的承担。一、管元龙有无侵犯阿瓦公司的注册商标专用权。阿瓦公司作为“阿瓦山寨“、“米面土菜”、“山寨情鱼头王”、“村长新发现”、“池塘月”、“山路十八弯”注册商标的权利人,其合法权益受法律保护。

管元龙在其所开的餐饮店店面招牌、广告牌、订餐卡、餐巾纸盒、餐具等上面突出使用了“瓦族山寨”和“土菜米面”标识。其中“瓦族山寨”和“阿瓦山寨”仅一字之差,在“瓦”和“山寨”两个基本构成要素上并无二致,上述两要素的独特性明显,阿瓦公司正是以此凸显其与众不同的原生态餐饮特色,管元龙虽作了一字改动,但“族”和“阿”作为一般常见字眼并不醒目,不影响两标识给人相同的涵义指涉,造成雷同之感;管元龙使用的“米面土菜”标识和阿瓦公司的“米面土菜”商标仅“米面”和“土菜”的左右排列顺序有别,但由于上述四字并非平行排列,而是作正方形排列,又辅以完全相同的方形红色外框,上述差异隐而不彰,其构成要素和整体的印鉴式构图设计均无不同,给人的整体印象高度相似,极难区分;上述两标识组合使用,更使其与阿瓦公司商标的整体相似性进一步强化。兼之管元龙的上述两标识均使用在与阿瓦公司商标相同的餐饮服务领域,以一般消费者的注意力标准观之,极易造成餐饮服务来源的混淆和误认,故管元龙使用上述两标识的行为构成对阿瓦公司“阿瓦山寨”、“米面土菜”注册商标专用权的侵犯。管元龙辨称就“瓦族山寨”其已向国家工商行政总局商标局提出商标注册申请并被受理,就“米面土菜”已于2011年8月5日取得浙江省版权局颁发的作品登记证,该院认为:其一,管元龙提供的商标注册申请受理通知书系复印件,真实性无法确认,且即使属实也无法构成侵犯阿瓦公司商标在先权利的阻却理由;其二,作品登记证并非权利归属证明,只是着作权主张的初步证据,故无论阿瓦公司于2011年取得的作品登记证是否被撤销,因阿瓦公司法定代表人屈国强早在2005年已就“米面土菜”门店标志设计方案取得陕西省版权局颁发的作品登记证书,可推翻管元龙对相似作品“米面土菜”拥有着作权的主张,综上,对管元龙的上述两点抗辩意见均不予采纳。

管元龙在其餐饮店菜谱上使用的“山路十八弯”标识与阿瓦公司的“山路十八弯”商标系由相同的中文字体构成,使用的项目类别也相同,故构成对阿瓦公司“山路十八弯”注册商标专用权的侵犯。至于阿瓦公司诉称被侵权的“山寨情鱼头王”、“池塘月”、“村长新发现”商标,因管元龙使用的“瓦寨鱼头王”、“荷塘月色”、“族长新发现”与其在文字构成上存在显着差异,区分性明显,且阿瓦公司的上述商标仅作为菜名使用,知名度不高,以一般消费者的注意力标准不易造成混淆和误认,故该院不认定管元龙使用上述标识的行为构成商标侵权。

二、管元龙是否存在不正当竞争行为。阿瓦公司经过多年经营,现在全国各省市拥有众多直营店及加盟店,先后荣获“中国特许经营连锁120强”、“中国餐饮与酒店业优秀特许加盟品牌”、“陕西省着名商标”、“西安市着名商标”等荣誉,在行业中已形成一定的知名度和美誉度,故认定为知名服务品牌应无不当。

阿瓦公司是一家主打少数民族餐饮文化的特色餐饮企业,并通过统一各加盟店的品牌标识和装潢风格使自已的品牌形象突出鲜明,为消费者认识和熟悉。管元龙作为餐饮从业者,与阿瓦公司处于同业竞争关系,其在餐厅内外装潢上大量使用各种以侵权标识为主要构成要素的图案,形成整体的相似风格,明显具有造成服务来源混淆和误认的意图。我国反不正当竞争法规定,擅自使用知名商品或服务特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品或服务相近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品或服务相混淆,使消费者误认是该知名商品或服务的,构成不正当竞争,故该行为同时构成不正当竞争。此外,管元龙在其主打菜品“瓦寨鱼头王”上照搬使用阿瓦公司“山寨情鱼头王”的菜品简介,在广告牌、内外装潢、订餐卡、餐巾纸盒等上面标注“中国原创风情主题餐厅-全国连锁”,在订餐卡上标注“阿瓦山寨分店-瓦族山寨”,在餐具上直接标注“阿瓦山寨”,其意欲造成为“阿瓦山寨”加盟店假象、攀附阿瓦公司良好商誉的目的彰显无遗,违背了商业经营的诚实信用原则,该行为亦构成不正当竞争。

三、本案民事责任的承担。

综上所述,该院认为,管元龙在其店面招牌、广告牌、订餐卡、餐巾纸盒、餐具等上面使用“瓦族山寨”和“米面土菜”标识,在菜谱上使用“山路十八弯”标识,侵犯了阿瓦公司的商标专用权;在餐厅内外装潢上使用各种以侵权标识为主要构成要素的图案,在其主打菜品“瓦寨鱼头王”上照搬使用阿瓦公司“山寨情鱼头王”的菜品简介,在广告牌、内外装潢、订餐卡、餐巾纸盒等上面标注“中国原创风情主题餐厅-全国连锁”,在订餐卡上标注“阿瓦山寨分店-瓦族山寨”,在餐具上直接标注“阿瓦山寨”,对阿瓦公司构成不正当竞争。管元龙依法应当对其商标侵权及不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。鉴于阿瓦公司因管元龙的商标侵权及不正当竞争行为受到的实际损失或管元龙因此所获得的利益均难以确定,对管元龙应承担的赔偿数额,该院综合其实施商标侵权及不正当竞争行为的主观恶意程度、持续时间、地域范围、损害后果及阿瓦公司服务的知名程度、品牌加盟费用等因素酌情确定。阿瓦公司同时要求管元龙就其商标侵权行为在全国发行的同行业报刊杂志上赔礼道歉,消除影响,鉴于管元龙经营的绍兴县柯桥瓦族山寨餐饮店开业时间不长,其消费人群和市场影响主要限于本地域范围内,应以判令其在营业地域范围内的县级新闻媒体上消除影响为宜。

据此,依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第二款、第二十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第(三)项、第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第六条第一款、第八条第一款第(一)项、第十七条第一款之规定,该院判决如下:一、管元龙立即停止涉案侵犯阿瓦公司“阿瓦山寨”、“米面土菜”、“山路十八弯”注册商标专用权的行为;立即停止涉案对阿瓦公司构成不正当竞争的行为;二、管元龙于该判决生效之日起十五日内,就其商标侵权行为在《绍兴县报》上刊登声明以消除影响(内容须经该院审核);三、管元龙于判决生效之日起十日内赔偿阿瓦公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用合计80000元;如果管元龙未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回阿瓦公司的其他诉讼请求。案件受理费6654元,由阿瓦公司负担2581元,管元龙负担4073元。

管元龙不服原审判决,向本院提起上诉称:(一)上诉人的行为不构成对被上诉人“阿瓦山寨”、“米面土菜”、“山路十八弯”注册商标专用权的侵犯。被上诉人注册的服务商标“阿瓦山寨”与上诉人使用的服务商标“瓦族山寨”有本质区别。上诉人使用的“瓦族山寨”系“瓦族”和“山寨”两要素构成,被上诉人使用的“阿瓦山寨”系“阿瓦”和“山寨”两要素构成,虽然“山寨”这一构成要素是相同的,但这并不构成对被上诉人商标专用权的侵犯,这两个商标最本质的区别是“阿瓦”和“瓦族”这一要素,两者含义、读音均不同,存在显着差异,区分性明显,均不会给人相同的含义指涉,也不会使公众产生混淆。此外,上诉人使用的商标“瓦族山寨”已被国家商标局受理了申请,使用该商标系合法使用、没有侵犯被上诉人合法权益。被上诉人使用“米面土菜”和上诉人的“土菜米面”字体、结构、排列顺序均不一样,特别是上诉人使用的“土菜米面”中的“菜”字与被上诉人“米面土菜”中的“菜”字具有明显不同,且上诉人使用“土菜米面”这一商标时已经向浙江省版权局办理了作品登记,上诉人使用该商标系对自己版权合理使用。“山路十八弯”系一首土家风情的民歌,上诉人菜谱上使用“山路十八弯”是基于对这首民歌的喜爱,使用该菜谱时,上诉人也不知道被上诉人注册了该商标,上诉人没有侵犯其注册商标的主观故意。(二)上诉人不存在不正当竞争行为。上诉人与被上诉人虽然都是从事餐饮服务的企业,但被上诉人是陕西的企业,在浙江根本没有一定的知名度和美誉度,其成立时间不长、销售区域和销售对象不广、进行宣传的持续时间不长、销售地域范围狭窄,不应被认定为知名商品。上诉人没有必要去使用与其服务相近似的名称和装潢,去混淆其服务。上诉人在其主打菜“瓦寨鱼头王”与被上诉人使用的“山寨情鱼头王”也是完全不同的,根本不会引起消费者的误解,而且作为消费者,其区分不同的服务者是服务者本身而非菜名,不会因为菜名相似,而认为服务者是同一。上诉人宣称其为“中国原创风情主题餐厅-全国连锁”,系其广告宣传,宣扬其目标,与被上诉人毫无关联,何来的不正当竞争?更何况商标侵权与不正当竞争系两个不同的诉,法院不宜合并审理。(三)即使被上诉人构成对被上诉人的商标侵权以及不正当竞争,一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失以及为制止侵权而支出的合理费用80000元过高。综上,上诉人请求二审法院依法撤销浙江省绍兴县人民法院(2012)绍知初字第64号民事判决或查明事实后依法改判。

被上诉人阿瓦公司在二审中辩称:(一)判断商标是否相似应当以一般消费者的认知为标准,同时应当对商标进行整体判断。上诉人称“阿瓦”和“瓦族”存在显着差异,其是将商标割裂在看待。(二)合理使用应以不侵犯他人的在先权利为前提。目前上诉人的“瓦族山寨”商标只是被受理申请并没有得到注册,同时上诉人所有的“土菜米面”版权也已被浙江省版权局撤销,退一步讲,即使上诉人是有权使用的情况也不得侵犯他人在先的合法权益。(三)上诉人主观侵权恶意明显。上诉人在订餐卡上直接打出“阿瓦山寨分店”的宣传标语,此外更是大量模仿被上诉人的装潢,同时招牌菜的简介也与被上诉人相同,诸多的相似不可能是巧合,足以说明上诉人主观上故意造成与被上诉人之间的混淆。综上,请求二审法院驳回上诉请求,维持原判。

二审中,上诉人管元龙、被上诉人阿瓦公司均未向本院提供新的证据。

本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。

本院认为,本案的争议焦点在于:(一)上诉人的行为是否侵犯了被上诉人“阿瓦山寨”、“米面土菜”、“山路十八弯”的注册商标专用权以及是否构成不正当竞争;(二)如果商标侵权以及不正当竞争成立,一审判决上诉人赔偿经济损失以及为制止侵权而支出的费用合计80000元有无事实和法律依据?对此,本院分别评判如下:

关于上诉人的行为是否侵犯了被上诉人“阿瓦山寨”、“米面土菜”、“山路十八弯”的注册商标专用权。首先,上诉人使用的“瓦族山寨”与被上诉人的注册商标“阿瓦山寨”仅一字之差,整体相似;上诉人使用的“土菜米面”的标识与被上诉人的注册商标“米面土菜”仅在排列顺序上稍有差别,其构成要素和整体的构图设计高度相似;上诉人在餐饮店菜谱上使用的“山路十八弯”标识与被上诉人的“山路十八弯”商标由相同的中文字体构成。同时,上诉人将“瓦族山寨”、“土菜米面”以及“山路十八弯”标识使用在与被上诉人相同的餐饮服务领域,更易造成一般消费者对餐饮服务来源的混淆和误认,故上诉人使用上述三标识的行为构成对被上诉人“阿瓦山寨”、“米面土菜”、“山路十八弯”注册商标专用权的侵犯。上诉人辨称其使用的“瓦族山寨”标识已被国家工商行政总局商标局受理商标注册申请,并且其使用的“土菜米面”已于2011年8月5日取得浙江省版权局颁发的作品登记证,本院认为,被上诉人对“阿瓦山寨”、“米面土菜”注册商标均享有在先权利,上诉人的该二点辩称均不能作为商标侵权的阻却事由。

关于上诉人行为是否构成不正当竞争。被上诉人阿瓦公司作为知名服务品牌,其特有的名称、包装、装潢受到《中华人民共和国反不正当竞争法》保护。上诉人管元龙作为同业竞争者,大量使用与被上诉人的商标相同或近似的标识,形成了与被上诉人整体装潢相近似的风格;同时,上诉人在其主打菜品“瓦寨鱼头王”上照搬使用阿瓦公司“山寨情鱼头王”的菜品简介,在广告牌、内外装潢、订餐卡、餐巾纸盒等上标注“中国原创风情主题餐厅-全国连锁”,在订餐卡上标注“阿瓦山寨分店-瓦族山寨”,在餐具上直接标注“阿瓦山寨”,意图造成其为“阿瓦山寨”加盟店的假象,属虚假宣传,上诉人的上述行为均构成不正当竞争,故上诉人的该上诉理由不能成立。

关于一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及制止侵权而支出的费用80000元。本案上诉人的行为涉及侵犯被上诉人注册商标专用权以及不正当竞争,而关于不正当竞争,根据《最高人民法院审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定,涉案不正当竞争行为应参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定,侵犯商标专用权赔偿数额为侵权人在侵权期间所获得的利益或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,而在侵权人因侵权所得利益或者被侵权所受到损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于被上诉人因上诉人的侵权行为遭受的实际损失或者上诉人因侵权获得的利益均难以确定,故原审法院综合上诉人侵权行为的主观恶意程度、持续时间、地域范围、损害后果、阿瓦公司服务的知名程度、品牌加盟费用以及阿瓦公司为制止侵权而支出费用等因素确定赔偿金额80000元合理,上诉人认为赔偿金额过高的上诉理由不能成立。

综上,上诉人的上诉理由,依据不足,本院不予采信。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币6654元,由上诉人管元龙负担。

本判决为终审判决。

                                                                                                                                         审 判 长  李 志

                                                                                                                                         代理审判员  秦善奎

                                                                                                                                         代理审判员  王 琳

                                                                                                                                         二〇一二年十二月三日

                                                                                                                                         代理书记员  李婷婷

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